O sociólogo e jurista
alemão Niklas Luhmann[1]
inicialmente teorizou o Direito e o procedimento à luz da Teoria dos Sistemas e
da Cibernética, afirmadas a partir da década de 1940. Os fundamentos
primeiros de sua teoria - Pragmática Sistêmica - estão expostos nas
obras Legitimação pelo procedimento,
de 1969, polêmica e impactante, e Sociologia
do Direito[2],
em 2 volumes, de 1972.
O esforço teórico do
pensador alemão sofreu grande impacto em meados da década de 70. Alberto Febbrajo[3],
que escreveu a introdução à edição italiana de Sistemi Sociali. Fondamenti di una teoria generale, de 1984, chega
a mencionar dois Luhmanns. O
primeiro, das décadas de 60 e 70, e o
segundo, de meados da década de 80 em diante, quando reformulou sua teoria para
absorver os novos conceitos da biologia em torno da ideia de autopoiese
(sistemas autoreferenciais ou autopoiéticos).
O primeiro Luhmann
Falando do primeiro
Luhmann e da Pragmática Sistêmica[4], Tércio
Sampaio Ferraz Jr. destaca, no enfoque empírico luhmanniano, o enfrentamento do
desafio teórico de definir o Direito numa perspectiva sistêmica[5].
O próprio Luhmann, no prefácio da reedição de Legitimação pelo Procedimento, informa: “Este livro procura
reconstruir para os modernos sistemas políticos as ideias jurídicas centrais do
processo legal com a ajuda de meios sociológicos e principalmente com meios da teoria dos sistemas.”[6]
[sem grifo no original]
Com linguajar inspirado em
Talcott Parsons[7],
Niklas Luhmann descreve a sociedade como um sistema estruturado de ações
significativamente relacionadas. Homem e sociedade são, um para o outro,
complexo e contingente. Mas o todo estrutural os contempla e lhes permite a
coexistência[8].
O Direito, como subsistema social, é a estrutura definidora dos limites e das
interações.
Estruturalmente, o Direito
se faz de normas, instituições e núcleos significativos. A esses elementos
estáticos, acresce-se o elemento dinâmico – o procedimento – indispensável para o
Direito, enquanto sistema, cumprir sua função.
Descendo na cadeia
estrutural e fechando o foco no procedimento
judicial, diz Luhmann: “Como todos os sistemas, os procedimentos judiciais
constituem-se pela diferenciação, pela consolidação dos limites frente ao meio
ambiente.”[9] Nos procedimentos, sem exceção,
erige-se a decisão como o elemento
fundamental, apto a “[...] absorver e reduzir a insegurança [...]”,
associando-lhe um mecanismo de
construção eficaz para trocar “[...] a incerteza de qual decisão ocorrerá pela certeza de
que uma decisão ocorrerá[...]”. Nesse
sentido, poder-se-ia pensar que “[...] a ciência jurídica se revela não como
teoria sobre a decisão mas como teoria para
a obtenção da decisão”[10]
que goze da prontidão generalizada de aceitação. Assim, o procedimento constitui um sistema programado de decisão[11].
Por outro lado, diferenciar-se significa fixar limites frente ao
meio ambiente. Não se trata de “[...] romper a continuidade com estruturas e
acontecimentos para além dos procedimentos”[12]. A diferenciação mantém o
contato causal e comunicativo com outras estruturas. Esse contato,
entretanto, se dá segundo regras
específicas do procedimento, ou seja, o procedimento estabelece os modos
de intercâmbio de informações com o seu entorno. Quais informações têm
acesso ao ambiente diferenciado, qual o
modo desse acesso, que informações são produzidas, qual o modo e como se comunicam
para o exterior são as especificações a serem feitas.
Pela diferenciação, os
sistemas constroem um ambiente particular, intelectual, no qual só entram
informações selecionadas e elaboradas por processos “[...] orientados por regras e decisões
próprias do sistema[...]”[13]. Isso equivale a dizer que dados do mundo
circundante não são automaticamente válidos no sistema. O sistema exerce um controle, uma filtragem, sobre as informações do
meio ambiente, trazendo para seu interior apenas as que lhe interessam e na
forma adequada para o cumprimento de seus fins. A diferenciação implica, portanto, uma
efetiva e própria redução seletiva das possibilidades existentes no ambiente
complexo externo.
Tércio Sampaio Ferraz Jr. [14] chama a atenção para três
categorias teóricas fundamentais da ideia
de Direito no primeiro Luhmann: complexidade,
sistema e mundo circundante. Sistema[15] é “[...] um conjunto de
elementos delimitados segundo o princípio da diferenciação. Os elementos,
ligados uns aos outros, excluem outros elementos do seu convívio, formam em
relação a estes, um conjunto diferenciado.”
Evidencia-se, portanto, a separação dos elementos em dois subconjuntos:
os do sistema e os externos ao sistema, o mundo circundante que significa complexidade
e contingência. Mas a diferenciação sistêmica não significa
restrição comunicativa absoluta entre os subsistemas. Pelo contrário, ela
prevê um fluxo controlado e seletivo,
filtrado, de comunicação entre as
estruturas.
Para que a diferenciação
se estabeleça, é indispensável que o sistema seja autônomo[16], uma característica dos sistemas dependentes
de um intercâmbio ativo com o
meio-ambiente e que diz respeito à regência desse processo de permuta. O sistema se diz autônomo se estruturas e
métodos próprios, internos, controlam o processo de troca. Em vez de
independentes, sistemas autônomos costumam ser
muito dependentes do meio-ambiente, em vários sentidos.
Os processos judiciais de
aplicação do Direito gozam de grande autonomia, apesar das mencionadas
limitações e dependências de outros sistemas.
Isso pode ser afirmado na medida em que a aplicação do Direito se faz segundo
as regras internas do procedimento. O cumprimento da função é autônomo.
O segundo Luhmann
Reporta Fritjof Capra[17]
que, na década de 70, a descoberta da nova
matemática da complexidade e a emergência de uma nova e poderosa concepção, a
de auto-organização, “[...] que esteve
implícita nas primeiras discussões dos ciberneticistas [década de 40], mas não
foi explicitamente desenvolvida nos outros trinta anos”, deram fôlego novo à
teoria dos sistemas. A ideia de padrão estava na base dessa nova
compreensão porque “propriedades sistêmicas são propriedades de um padrão.”
Humberto Maturana[18],
neurocientista chileno, na década de 60, durante 6 anos desenvolveu pesquisas
sobre os sistemas vivos, na Inglaterra e Estados Unidos (MIT), sob forte
influência da Cibernética. Em 1972, ele e Francisco Varela, que se tornou seu
colaborador na Universidade de Santiago, lançaram um ensaio com a ideia de
sistemas auto-organizadores ou autopoiéticos, como os designaram, pois
consideravam autopoiese “[...] a
organização comum a todos os sistemas vivos.”[19] Nos seus pensares, eles retomaram ideias
antigas, sob novo enfoque, como as de padrão, organização, estrutura, processo,
ordem e desordem (entropia), redes binárias. As ideias foram transpostas,
depois, para organismos e sociedades, retornando-se às ideias básicas de
comunicação e acoplamento estrutural (interação).
Tais ideias impactaram profundamente o
pensamento luhmanniano em torno dos sistemas sociais, onde se insere o Direito.
O jusfilósofo alemão absorve os conceitos de autoreferência constitutiva
(sistema autopoiético) e heteroreferência, esta posta como condição de
sobrevivência[20].
E renova as ideias de sistemas abertos e fechados, relacionando reflexamente as
duas concepções: “O seu fechamento é ao
contrário a condição que torna possível a sua abertura.”[21] [tradução livre]
Interessa aqui, muito de
perto, que a mudança de paradigma realçou o problema da conexão entre os sistemas: “[...] não se trata mais do problema da repetição, da interação defensiva, mas do
problema da conexão [...] “ e, como conexão atrai comunicação, “se pode ao
invés disso dizer que o conceito de comunicação tende não mais a apoiar-se no conceito de
função mas a substituí-lo como conceito
guia [...] “[22].
[tradução livre, sem grifo no original] “Isso exige outras técnicas
teóricas a respeito da defendibilidade
e da capacidade de conexão em direção ao interior
(interno) e o exterior(externo) [...] "[23].
[tradução livre] A ideia da
fundamentalidade da comunicação nos
sistemas, lembre-se, é wieneriana.
Sistemas concebidos
a partir da ideia guia da comunicação, “ [...] devem produzir e utilizar uma descrição de si
mesmos; devem ser capazes de utilizarem-se dentro do sistema, da diferença
entre sistema e ambiente, como orientação e como princípio para a produção de informações. [...]”, o que exige
pensar o ambiente como “[...] um correlato necessário
de operações autoreferenciais, uma vez que estas operações não
se podem desenvolver sob as promessas do solipsismo"[24].
[tradução livre, sem grifo no original]
Para o segundo Luhmann,
a relação com o ambiente [...] é constitutiva para a formação de sistemas; isso não tem, simplesmente, uma relevância “acidental”, em confronto com a “essência” do sistema; nem o ambiente é importante exclusivamente para a “conservação” do sistema, para o abastecimento energético e de informação. De acordo com a teoria dos sistemas autoreferenciais, o ambiente constitui, sim, o pressuposto da identidade do sistema porque a identidade só é possível por meio da diferença.[25] [tradução livre, sem grifo no original]
Este trabalho chama a
atenção para o isolamento em que tem sido pensado o SEPAJ e para a persistência
dos mecanismos de alimentação não automáticos, sem aplicação das ideias de
heteroreferenciabilidade e de extraoperabilidade,
apesar das possibilidades tecnológicas do espaço cibernético.
Embora seja comum aos
juristas a ideia de alimentação do sistema processual (juntar cópias aos
processos, por exemplo, ou juntar uma petição!), o modo e a forma dessa
interação sistema-ambiente não tem sofrido o tratamento adequado e necessário, incorporando
todas as luzes e potencialidades das novas tecnologias, na concepção do SEPAJ.
É preciso estar alerta para o fato de que “o ambiente é uma realidade que
subsiste em relação ao sistema” e “ [...] o
ambiente inclui uma variedade de sistemas mais ou menos complexos que
podem entrar em relação com o sistema do qual constituem o ambiente.” [26]
[tradução livre, sem grifo no original]
Relação essa que, como se verá no momento próprio, mais à frente, está
ao alcance do estado da arte das tecnologias da comunicação e da teoria dos
sistemas. “[...] Cada sistema deve levar
em conta, no seu ambiente, os outros sistemas” [27]
[tradução livre], alerta Luhmann.
A Luhmann não passou
despercebida a necessidade imperiosa de zelo
no estabelecimento dos mecanismos de contato sistema-ambiente. Desde os
requisitos da autonomia – das primeiras concepções do pensador – até suas
últimas formulações na Teoria dos Sistemas, tais cuidados na interação
sistema-ambiente são objeto de alerta, mas não impedimento para os contatos,
tidos como constitutivos e condição da própria existência dos sistemas:
A diferença entre sistema e ambiente estabelece, em outras palavras, um desnível de complexidade. Por esta razão, a relação entre sistema e ambiente é necessariamente assimétrica. O desnível existe apenas em uma direção, e não pode ser invertido. Cada sistema deve, realmente, afirmar-se contra a esmagadora (devastadora) complexidade do próprio ambiente. [...] É por isso que o desenvolvimento de um sistema mediante diferenciação pode ser descrito também como [...] um aumento simultâneo, portanto, da dependência e da independência [28]. [tradução livre, sem grifo no original]
Essa noção o jurista reforça especificamente: “O problema da especificação dos contatos ambientais [...] deve ser
considerado um problema central de todos os sistemas complexos [...].”[29]
[tradução livre, sem grifo no original]
Inclusive, remontando a ideias da década de 20, Luhmann lembra que “a teoria dos sistemas ‘abertos
ao ambiente’, desenvolvida por Ludwig von Bertalanffy, tinha
sugerido descrever a relação dos sistemas com o exterior utilizando os conceitos de
entrada e de saída. Este esquema conceitual apresenta, de
fato, muitas vantagens.”[30]
[tradução livre]
É necessário que na
concepção de um SEPAJ tais ideias sejam levadas muito a sério, sob pena de
comprometer o alcance das imensas expectativas postas nesses sistemas
eletrônicos de processamento de ações.
Postos, assim, apertadamente, os balizamentos teóricos, tecnológicos e
jurídicos, pode-se avançar às
proposições deste trabalho, traduzidas nos quatro princípios que se
seguem. Em cada um deles, esboçam-se os
respectivos fundamentos, mas o leitor poderá identificar, por si mesmo, os contatos com as bases teórico-científicas
reportadas.
[1] Niklas Luhmann (1927-1998)
estudou em Harvard com Talcott
Parsonsem que Nobert Wiener
e outros cientistas da teoria da informação firmavam a Cibernética e punham a
teoria dos sistemas no centro do palco científico.
[2] LUHMANN, Niklas. Sociologia do
direito. Trad. De Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:Edições Tempo Brasileiro,
1985. 212p.
[3] FEBBRAJO, Alberto. Introduzione
all´edizione italiana. In__. LUHMANN, Niklas. Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale. Bologna:Mulino,
1990. p. 9-49.
[4] Sobre a Pragmática Sistêmica de Niklas Luhmann, veja-se MONTEIRO, Cláudia Servilha.Teoria da argumentação jurídica e nova
retórica. 2.ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003.
[5] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Apresentação.
In__. LUHMANN, Niklas. Legitimação
pelo procedimento. Brasília:UnB,
1980. p. 1.
[6] LUHMANN, Niklas. Legitimação
pelo procedimento. Trad. De Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília:UnB,
1980. p. 9.
[7] Para uma visão geral do pensamento de Talcott Parsons recomenda-se
ROCHER, Guy. Talcott Parsons e a
sociologia americana. Tradução de Olga Lopes da Cruz. Rio de Janeiro:F. Alves, 1976. 176p.
[8] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Apresentação in Legitimação pelo
procedimento, p. 1.
[9] LUHMANN, Niklas. Legitimação
pelo procedimento, p. 53.
[10] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2.ed. São
Paulo:Atlas, 1980. p. 88.
[11] “Até agora deitamos uma vista de olhos aos procedimentos de aplicação
jurídica, aos procedimentos para uma
decisão programada”, diz Luhmann na abertura da parte III. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento, p. 117.
[12] LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento, p. 53.
[13] LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento, p. 53.
[14] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Apresentação in Legitimação pelo
procedimento, p. 3.
[15] O procedimento é definido por Luhmann como um sistema. Portanto,
estrutura-se pela diferenciação funcional.
[16] As ideias luhmannianas concernentes à autonomia e de que se ocupa este artigo estão expostas no
Capítulo II, Parte I – Processos
Judiciais, da obra Legitimação pelo
procedimento, p. 61-64.
[17] CAPRA, Fritjof. A teia da vida.
Uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton
Roberval Eichemberg. São Paulo:Cultrix, 2000. p. 76.
[18] Exposição baseada em CAPRA, Fritjof. A teia da vida, p. 87 e seguintes.
[19] CAPRA, Fritjof. A teia da vida,
p. 89.
[21] FEBBRAJO, Alberto. Introduzione all´edizione italiana, p. 24. Texto
original: “La loro chiusura è piuttosto la condizione che rende possibile la loro apertura.”
[22] FEBBRAJO, Alberto. Introduzione all´edizione italiana, p. 19. Textos
originais: “[...] non si tratta piú del problema della ripetizione, della iterazione difensiva, ma del problema della
connessione [...] “ e “Si puó anzi dire che il concetto di comunicazione tende
non già ad affiancarsi al concetto di funcione ma a sostituirlo come
concetto-guida [...] “.
[23] LUHMANN, Niklas. Sistemi sociali. Fondamenti di una
teoria generale. Tradução para o italiano de Alberto Febbrajo e Reinhard
Schmidt. Introdução à edição italiana de Alberto Febbrajo. Bologna:Società
editrice il Mulino, 1990. 61. Texto
original: “Questo richiede altre tecniche teoriche riguardanti la difendibilità
e la capacità di connessione verso l´interno e l´esterno [...]”.
[24] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 73: Texto original: “I
sistemi, per consentire tutto ciò, devono produrre e utilizzare uma descrizione di se stessi;
essi devono essere capaci di servirsi, all´interno del sistema, dela differenza
tra sistema e ambiente come orientamento e come princípio per la produzione di
informazioni. [...] L´ambiente è un
correlato necessário di operazioni autoreferenziali poiché queste operazioni
non possono svolgersi sotto lê promesse del solipsismo.”
[25] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 305-306: Texto original: “Il rapporto com l´ambiente, al
contrario, è costitutivo per la
formazione dei sistemi; esso nom há semplicemente una rilevanza “accidentale”,
in confronto dell´”essenza” del sistema; né l´ambiente é importante
esclusivamente per la “conservazione” del sistema, per il rifornimento in
energia ed informazione. Nell´ambito della teoria dei sistimi autoreferenziali, l´ambiente costituisce piuttosto il
presupposto dell´identità del sistema perché l´identità è possibile soltanto
mediante la differenza.”
[26] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 311. Textos originais:
“L´ambiente é una realtà che sussiste in relazione al sistema.” e “[...] L´ambiente comprende una molteplicità di
sistemi più o meno complessi che possono entrare in relazione com il sistema
del quale costituiscono l´ambiente.”
[27] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 317. Texto original: “[...] Ogni sistema deve tener conto,
entro il proprio ambiente, di altri sistemi.”
[28] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 312. Textos originais:
“La diferrenza fra sistema ed ambiente stabilizza, in altri termini, un
dislivello di complessità. Per questa ragione, il rapporto fra sistema ed
ambiente è necessariamente asimmetrico. Il dislivello esiste in una sola
direzione, e non può essere invertito.
Ogni sistema deve infatti affermarsi nei confronti della schiacciante complessità del proprio ambiente.” e
“[...] È per questo que lo sviluppo di
un sistema mediante defferenziazione può essere descritto anche come [...] un incremento simultaneo, dunque, della
dipendenza e dell´indipendenza.”
[29] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 329. Texto original: “Il problema della specificazione dei
contatti ambientali [...] deve essere considerato um problema centrale
di tutti i sistemi complessi [...]”.
[30] LUHMANN, Niklas. Sistemi
sociali, p. 333. Texto original: “La teoria dei sistemi “aperti
all´ambiente”, sviluppata a partire da Ludwig von Bertalanffy, aveva suggerito
di descrivere il rapporto dei sistemi con l´esterno ricorrendo al concetti di input e di output. Questo schema
concettuale presenta in effetti molti vantaggi.”
